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    預購合同中應訂立正式買賣合同時間
      2008年,深圳某投資有限公司(以下簡稱深圳公司)與杭州某伽瑪刀生產公司(以下簡稱杭州公司)達成一項關于五軸伽瑪刀的買賣預購合同。
      根據該預購合同約定,深圳公司支付杭州公司256萬元向杭州公司預購五軸伽瑪刀一臺,涉及合同的具體金額與條件由雙方另行訂立正式買賣合同。預購合同簽訂后,深圳公司按約支付了杭州公司256萬元,但杭州公司以各種理由遲遲不與深圳公司訂立正式買賣合同,也拒不退回預購款項,試圖長期占用深圳公司的資金用于伽瑪刀的研發。
      時至2010年深圳公司委托律師處理此項法律糾紛,要求解除該預購合同并收回預付款項。律師經過分析后認為,雖然雙方簽訂了預購合同,但對于訂立正式買賣合同的時間并未作出約定,因此,直接單方行使對預購合同的解除權于法無據。而作為預購合同,其主要合同目的應當是訂立正式的買賣合同,以對雙方的權利義務作出更明確的約定。既然雙方未就訂立正式買賣合同的時間作出約定,因此根據合同法規定,任何一方均有權隨時要求對方履行合同,但應當給予對方一個合理的履行期限。
      據此,在律師的主導下,深圳公司向杭州公司發送了一份“關于要求簽訂正式買賣合同的函”,在該函中明確提出要求簽訂正式買賣合同,并指定合理期限為十日。對這一份函件,律師代理深圳公司進行公證發送特快專遞的證據保全,并通過郵局取得了對方辦公室主任簽收的回執。
      對方公司收函后,僅作了口頭回復,認為預購合同具有買賣合同的全部特征,因此無須再另行訂立正式買賣合同,此后便對深圳公司的函件不再理睬。
      為此,律師代理深圳公司向杭州市中級人民法院提起訴訟并申請了財產保全,對杭州公司的全部銀行賬戶進行了凍結。起訴的主要理由為本案預購合同的主要合同目的即訂立正式買賣合同的要求不能實現。雙方在未能訂立正式買賣合同的情況下,導致合同缺失主要條款而不能履行。杭州公司抗辯,預購合同是合法有效的,預購合同已經對買賣合同的主要條款作出了約定,因此請求駁回深圳公司的訴訟請求。
      此事經過杭州市中級人民法院審理,法院認為,本案預購合同合法有效,雙方當事人均應遵守合同約定并繼續履行,原告僅以發出“關于要求簽訂正式買賣合同的函”而主張被告公司在合理期限內不履行主要合同義務要求解除雙方預購合同的要求不能成立。據此,杭州市中級人民法院判決駁回原告的訴訟請求。
      對此,律師表示不服,繼續代理深圳公司向浙江省高級人民法院提出上訴,并提交近萬字的上訴狀,充分地闡述了本案預購合同的法律性質及杭州公司不履行訂立正式買賣合同的法律后果,結論是深圳公司應當具有對于預購合同的法定解除權。
      股東代表訴訟還要有前置程序
    文/浙江六和律師事務所 王紅燕 盧飛燕
      原告H公司訴稱:甲某曾擔任Y公司的總經理,在擔任總經理期間,甲某利用職權優勢,侵占Y公司財產合計2798148元。H公司作為股東,向Y公司董事會發函要求其履行自己的職責,向甲某提起訴訟,但Y公司怠于履行職責,一直未向甲某提起訴訟。故Y公司依據《中華人民共和國公司法》的相關規定,行使合法權利,依法對甲某提起訴訟,請求判令甲某向Y公司償還所侵占款項人民幣2798148元,支付利息損失(自H公司起訴之日起計算,按銀行同期貸款利率計算),并承擔本案訴訟費用。
      甲某則辯稱H公司不具備本案訴訟的主體資格,不具備提起本案訴訟的前置條件,法院裁定駁回H公司的起訴。
      根據《中華人民共和國公司法》第五十二條第一款規定:在我國設立的有限責任公司應當設監事會,股東人數較少或者規模較小的有限責任公司,可以設一至二名監事。
      根據《中華人民共和國公司法》第一百五十二條的規定,股東認為公司董事、監事、高級管理人員及其他人損害公司權益的,可以書面請求公司監事會或不設監事會的有限責任公司的監事(以下簡稱監事)向人民法院提起訴訟,監事會或監事在收到股東書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
      本案中,H公司主張甲某在任Y公司總經理期間及被免職后,侵占公司財產,理應依據我國法律規定書面請求Y公司的監事對甲某提起訴訟,但其卻向Y公司董事會及董事長發函,要求Y公司就本案糾紛立即對甲某提起訴訟。董事會函復H公司,稱經研究決定暫不對甲某提起訴訟。在此情況下,H公司仍然沒有向Y公司的監事提出書面請求,且亦未提供證據證明存在情況緊急、不立即提起訴訟將會使Y公司利益受到難以彌補的損害的情形,而直接自行提起本案訴訟,顯然不符合《中華人民 共和國公司法》規定的條件。法院裁定駁回其起訴,具有充分的事實與法律依據。
      董事、高級管理人員離職后,控股公司可否因其在職期間損害公司利益要求其賠償? 雖然H公司要求Y公司提起訴訟時,甲某已不是Y公司總經理,但公司法關于股東代表訴訟規定下的董事、經理等高級管理人員,系指損害公司利益時擔任董事、經理等高級管理職務的人員,并非僅限于股東提起訴訟時擔任董事、經理等高級管理職務的人員。所以控股公司可以要求離職后的董事、高級管理人員對其在職期間的損害公司利益行為承擔責任。
      另外,股東代表訴訟有一個前置程序。股東認為公司董事、監事、高級管理人員及其他人損害公司權益的,可以書面請求公司監事會或不設監事會的有限責任公司的監事向法院提起訴訟,監事會或監事在收到股東書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
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