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    高管利用職務“另立門戶”賺錢需擔責

    2010年12月02日 07:35解放牛網

      商海沉浮,企業的盈與虧并不完全取決于市場供求,管理者的經營能力甚至是道德水準也完全能左右企業的成敗。近年來,企業董事、高管利用自身職務優勢之便獲取利益,甚至是“另立門戶”賺上家公司錢的事件屢見不鮮。上海江三角律師事務所律師蓋曉萍表示,董事、高管作為受托代表股東管理公司的人,如果不能擔當股東的信賴,徇私舞弊,損害公司利益,就不僅僅是個人道德水準的問題,而是一個法律責任的問題。
    [案例]
      王先生、李先生分別擔任A公司的總經理和銷售經理,2009年兩人辭職后加入B公司。A公司的新任董事長兼總經理上任后發現公司的財務狀況混亂,公司虧損得非常蹊蹺;經調查得知:王先生在擔任公司董事兼總經理期間就伙同李先生以及公司的主要代工商D公司于2008年共同成立了B公司,王先生擔任法定代表人,生產與A公司相同的電子產品;進一步調查后發現王先生、李先生兩人利用職務便利,運用公司的技術資料、銷售渠道篡奪了大量公司的商業機會,有時甚至就是A以非正常低價向B供貨,直接導致A公司的虧損。
      現A公司咨詢律師,擬起訴王先生、李先生或者B公司,第一要求關閉B公司或者達到同樣目的;第二要求王先生、李先生賠償A公司的損失。
    [律師分析]
      董事、監事、高管人員不能違反“忠實義務”
      蓋曉萍表示,暫且不談A公司的要求是否合理,僅依照《公司法》分析,王先生、李先生兩人的行為性質和法律后果。
      在行為性質上,根據2006年修改的《公司法》相關規定,“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務!被谥覍嵑颓诿懔x務,董事、監事、和高管不得存在八類諸如與自我交易、同業競爭等有悖職業操守的行為。本案中,王先生作為董事兼總經理,其行為顯然因沒有履行忠實義務,而損害公司利益;而對于李先生,有人認為是高管,也違反忠實義務,有人則認為不是,這關鍵看A公司是否在章程規定部門經理是否屬于高管。因此,根據法律規定,董事、高管違反忠實義務如果因此獲益,按照《公司法》相關規定,“其所獲得收入應歸公司所有”,這在理論界稱為公司的“歸入權”,同時A公司還有權依法主張索賠。
    權利被侵害之日起2年內享有追溯權
      如本案之該類事件雖然在很多企業發生著,但是真正形成案件的不多,一來很多企業并不知道所謂“董事的忠實義務”之法律規定的存在,二來也不知道如何制止這種侵權行為以維護自身權利,大多啞巴吃黃連自認倒霉。
      本案中,A公司已然掌握了王先生、李先生違反忠實義務的證據,也找到A公司、B公司此虧彼盈的內在關聯,可以依法起訴主張權利,但是本案告誰?A公司也不確定,似乎告王先生、李先生是比較確定的,但問題是如果以董事、高管違反忠實義務起訴兩人,兩人已經不是A公司的董事、高管了,公司是否具有追溯權?或者說《公司法》是否賦予權利主體追溯的權利?對此《公司法》相關規定中并未規定除斥期間,即多長時間不起訴就喪失權利,因此可依法理論斷,原告起訴適用一般訴訟時效,即自知道或應當知道權利被侵害之日起2年。本案的訴訟時效就是從A公司發現王先生、李先生的不忠實行為起算,現在追究王先生和李先生的責任就沒有問題。
    在B公司是否可以作為被告的問題上,蓋曉萍分析,本案王先生和李先生作為侵權人,其獲益是通過B公司實現的,其獲益返還和損害賠償的履行也只有通過B公司才能實現。所以,B公司雖然不是直接的侵權主體,確實和王先生、李先生有實體關系的第三方,在訴訟中,應將其列為第三人,而不是共同被告。
    無權要求第三方公司關閉
      A公司意欲讓B公司關閉是基于對法律的不了解,B公司也是一個依法成立的經過工商登記的企業法人,在出資人沒有解散意愿,公司沒有違反法律、法規應當被吊銷執照、責令停業整頓的情況下,其他人無權要求其關閉。
    本案有法律依據、比較現實的訴訟主張是:1.判令王先生、李先生返還因違反忠實義務而獲得的收益;2.判令王先生、李先生賠償A公司因其侵權行為而造成的其他損失;3.訴訟費由被告承擔。因為B公司和A公司都是利用相同技術,生產相同的電子產品,即通常所說的同業競爭。
      對于第一項訴請,原告需要證明王先生、李先生違反了忠實義務,至于是否因其行為收到損失,B的收入一定來自于A則不是原告需要證明的,相反該舉證責任應由被告承擔或第三人承擔,證明其所得是基于原告外的第三方,否則,則一概認定是來自于原告的收益,應將收益返還原告。
      如果對等分配舉證責任,甚至要求原告承擔大部分舉證責任,則有悖立法本意。
      對于第二項訴請,蓋曉萍認為適用一般侵權責任,比如,原告因產品質量問題額外承擔的維修費用、更換費用,因調查或制止此類侵權支出的調查費、公證費、差旅費、律師費、訴訟費等,原告應證明損失的存在及其與被告行為的因果關系。
    [引申問題]
    如果李先生不是高管怎么辦?
      李先生是銷售經理,按照公司法規定,并不必然是A公司的高管,通常部門經理是公司的部門負責人,在公司中只能根據特定授權行使權力,不享有我國《公司法》第五十條有關公司經理的法定概括授權,除非章程有規定,否則不是法定忠實義務的主體,不受法定競業禁止義務的限制。但是否就不能起訴他了?實際李先生不論是否是高級管理人員,其徇私舞弊行為均構成對A公司的權利侵害,按照《民法通則》規定,他人的合法權益是不能侵害的,但是不能以違反忠實義務起訴,其與王先生共同給A公司造成的利益流失和損害,應該由王先生承擔;如果有證據,可以另案起訴其民事賠償責任。
      需要說明的是,如果是國有企業的董事、高管,其不忠實行為,情節嚴重的,可以觸犯刑律,我國刑法對此專門規定了“非法經營同類營業罪”
      另外,該類案件如果起訴,訴訟保全甚至是訴前保全是非常必要的,否則如B公司銷毀會計賬簿等,關鍵證據喪失,原告起訴就舉步維艱,所以真正維權還需要實現設計一套完備的方案。

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